Swap 4175 – „Ja, dürfen s’ denn des?“[1]

 

Vor dem Handelsgericht Wien wird derzeit einer der größten Prozesse der zweiten Republik verhandelt. Am 02. 11. 2011 hat die Stadt Linz[2] die BAWAG[3] auf CHF 30.640.161,40 s.A. geklagt. Die BAWAG wiederum hat der Landeshauptstadt Linz einen Streitwert von mehr als 460 Mio. EUR in Rechnung gestellt.

Es geht im Grundsatz um die Frage, ob der Swap 4175 rechtmäßig zustande gekommen ist oder nicht.

Der Linzer Bürgermeister geht diese Auseinandersetzung recht offensiv an:

“Liebe Linzerinnen und Linzer,  

in den vergangenen Monaten wurde viel über ein Finanzgeschäft berichtet. Der Gemeinderat hat mit einem Beschluss des Jahres 2004 das Ziel verfolgt, Währungsrisiken aus Kreditgeschäften zu begrenzen.

Knapp drei Jahre später hat die Bawag der Finanzdirektion ein Geschäft verkauft, das sich als Währungswette mit unbegrenztem Risiko herausgestellt hat. Ein solches Spekulationsgeschäft wollte und konnte die Stadt nie und nimmer abschließen. Damit hat die Bawag alle gesetzlichen Grenzen im Umgang mit einer Gemeinde gesprengt.

Solche Geschäfte brauchen nicht nur einen konkreten Beschluss des Gemeinderates, sondern auch die Genehmigung des Landes Oberösterreich. Beides fehlt. 

Der Gemeinderat hat daher beschlossen, Klage gegen die Bawag einzubringen. 

Die Stadt wird dabei von einem kompetenten Anwaltsteam und mehreren Universitätsprofessoren aus dem öffentlichen und privaten Recht juristisch unterstützt.

Es geht um viel für die Stadt Linz. Daher ist es mir ein Anliegen, Sie umfassend zu informieren. Auf dieser Seite werden Sie über den aktuellen Stand des Zivilprozesses am Laufenden gehalten. Ich lade Sie ein, die Unterlagen zu lesen. Dann werden Sie verstehen: Ich bin zutiefst davon überzeugt, dass wir Recht bekommen.

Ich bedanke mich für Ihr Interesse!

Ihr Bürgermeister”[4]

Der Interessierte kann dabei umfassend Einblick nehmen in:

– Hintergrundinformationen aus Sicht der Stadt Linz[5]

– Die Klagsschrift der Stadt Linz[6]

– Die Klagebeantwortung der BAWAG P.S.K.[7]

– Die Widerklage von BAWAG P.S.K.[8]

– Klagebeantwortung der Stadt Linz[9]

– Zusammenfassende Information zur Widerklage der BAWAG P.S.K.[10]

– Mediationsvertrag[11]

– Sonderprüfung des Kontrollamtes[12]

– Schriftsatz und Beilagenverzeichnis der BAWAG P.S.K.[13]

– Schriftsatz der Stadt Linz[14]

– Beilagenverzeichnis zum Schriftsatz der Stadt Linz[15]

Richter Andreas Pablik ist nicht zu beneiden.

Mit den Beilagen tausende Seiten um Rechtsfragen zu klären wie

– Unwirksamkeit des Swap-Geschäfts wegen Verstoßes gegen die kommunalrechtlichen Organisationsvorschriften?

– Unwirksamkeit des Swap-Geschäftes wegen Fehlens einer Genehmigung durch die Gemeindeaufsichtsbehörde?

– Unwirksamkeit des Swap-Geschäfts wegen Evidenz des Vertretungsmissbauchs?

– Unwirksamkeit des Swap-Geschäfts wegen Wuchers?

– Anfechtung des Swap-Geschäfts wegen „laesio enormis“?

– Anfechtung des Swap-Geschäfts wegen List und Irrtums?

– Schadenersatz wegen Verletzung der Wohlverhaltensregeln gem. §§ 11 ff WAG 1996?

– Schadenersatz wegen Beteiligung der beklagten Partei an deliktischem Verhalten und vorsätzliche sittenwidrige Schädigung?

– Anspruch auf Rückzahlung bzw. auf Rückersatz?[16]

oder:

– Der SWAP II als Optimierungsgeschäft

– Gebotene ex ante Betrachtung

– Fehlende Reaktion der Stadt Linz auf die geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse

– Laufende Information der Stadt Linz

– Vorteilszuwendung durch die Stadt Linz

– Ex post konstruierte Behauptungen

– Selbstverschuldete Verluste

– Aufsichtsbehördliche Genehmigung nicht erforderlich

– Aufrechter Vertrag liegt vor

– Anschein einer gültigen Genehmigung durch den Gemeinderat

– Anschein aufgrund Vorteilszuwendung

– Anschein nachträglicher Genehmigung und massive Vernachlässigung von organisationsrechtlichen Amts- und Kontrollpflichten

– Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die Stadt Linz

– Kein Wucher

– Keine laesio enormis

– Keine List

– Kein Irrtum

– Kein Schadenersatz wegen Verstoßes gegen die Wohlverhaltens-regeln des WAG 1996

– Keine Pflicht zur Aufklärung über den negativen Marktwert

– Keine Pflicht zur Aufklärung über eine Marginpflicht

– Keine Kreditgewährung[17]

Daneben läuft ein Strafverfahren gegen den vormaligen Leiter der Finanzabteilung und den nunmehr zurückgetretenen Finanz-referenten der Stadt.

Diese Prozesse und die damit verbundene Frage nach der politischen Verantwortung bewegt naturgemäß die Öffentlichkeit, die in jedem Falle zu Handkuss kommt, die politischen Parteien ebenso wie die Medien und den Rechnungshof, der sich dazu bereits kritisch äußerte:

„Der markante Anstieg der Schulden von 2006 bis 2010 sei die Grundlage für die Risikogeschäfte, kritisiert der RH. 2006 hatte Linz 883 Millionen Euro Schulden, 2010 1,5 Milliarden Euro, was einem Anstieg um nicht weniger als 72 Prozent entspricht. 2006 wurde ein Rahmenvertrag mit der BAWAG unterzeichnet, der die Grundlage für die Swap-Geschäfte bildete.“[18]

In seiner Kritik ist scheinbar auch der Rechnungshof nunmehr klüger geworden, der noch vor der Lehman-Pleite 2008[19] – die von niemandem vorhersehbar war – Gebietskörperschaften durchaus Fremdwährungsdarlehen und kreativere Veranlagungen – vor allem zur Absicherung von Risiken – empfohlen hatte.

Die Landeshauptstadt Linz wollte genau das tun: eine Franken-Anleihe absichern. Eine Fremdwährungsanleihe kennt – wie allgemein bekannt und je nach Ausgestaltung- neben dem möglichen Zins- vor allem ein Währungsrisiko.

Swaps eignen sich an sich durchaus zur Absicherung von Finanzierungsrisiken. Bei einem Swap handelt es sich im Grunde um einen Austausch von Forderungen oder Verbindlichkeiten in gleicher oder fremder Währung mit dem Ziel, einen Finanzierungs- oder Zins- bzw. Renditevorteil (Zins, Rendite) zu erlangen.

Swaps gehören zu den erfolgreichsten Finanzinnovationen der letzten Jahre. Beispiel: Tausch einer festverzinslichen gegen eine variabel verzinsliche Forderung.

Ein Swap ist ein Tauschgeschäft, das zwischen den Vertragspartnern individuell vereinbart wird. Aus dem Finanzbereich sind die bekanntesten Formen die Asset-and-Liability Swaps (Interest Rate Swaps, Zinsswaps) sowie Currency Swaps (Währungsswaps).

Bei den Interest Rate Swaps vereinbaren die Vertragspartner für eine festgelegte Laufzeit den Tausch von Zinsverpflichtungen bzw. Zinseinkünften auf einen bestimmten Kapitalbetrag. Dabei besteht eine Grundform in dem Tausch von variablen gegen fixe Zinszahlungen. Es ist aber auch ein Tausch unterschiedlich gebundener, variabler Zinszahlungen möglich.

Bei Currency Swaps werden für einen bestimmten Kapitalbetrag die Währungen und die mit der Kapitalbedienung verbundenen Verpflichtungen oder Erträge getauscht. Bei Abschluss des Swaps wird vereinbart, dass am Ende seiner Laufzeit die Währungen zurückgetauscht werden, wobei i.A. der Rücktauschkurs schon fest vereinbart wird.

Swapgeschäfte ermöglichen den Geschäftspartnern, komparative Vorteile, die sie an den unterschiedlichen Märkten genießen, auszunutzen.[20] 

Ein Großteil der Swaps ist privaten Haushalten verboten und bleibt institutionellen Marktteilnehmern vorbehalten.

Mit gutem Grund wie wir nun alle wissen.

Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung ist ein Rechtsgeschäft zwischen einer Gemeinde und einer Bank.

Alle in diesem Aufsatz referierten Rechtsfragen aus Klage und Klagebeantwortung sind solche, die bei strittigen privatrechtlichen Verträgen eben geprüft werden, ergänzt um die Frage der rechtmäßigen internen Willensbildung der Linzer Organe. Wir unterscheiden beim Abschluss von privatrechtlichen Verträgen durch das Gemeinwesen zwischen dem dem Privatrecht unterstehenden Vertragsschluss und der internen Willensbildung der Behörden, die dem Vertragsschluss vorangeht.

Bei dem nun gerichtlich ausgetragenen Finanzgeschäft gehen alle Beteiligten von einem Rechtsgeschäft aus, welches im Rahmen des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde Linz privatautonom abgeschlossen werden konnte.

Unstrittig scheint, dass Finanzinstrumente wie der gewählte Swap von Gemeinden im eigenen Wirkungsbereich eingegangen werden dürfen – so auch die Richtlinien des Österreichischen Gemeinde-bundes betreffend das Finanzierungs- und Veranlagungs-management (Finanzgeschäfte) durch Gemeinden:

Die Gemeinden sind gemäß Art. 116 Abs. 2 B-VG[21] Privatrechtssubjekte. In dieser Eigenschaft steht Ihnen grundsätzlich der Zugang zu allen Finanzinstrumenten, die nicht durch Finanzmarktregulative verboten sind – genau so wie Privatpersonen, Privaten Gesellschaften oder den anderen Gebietskörperschaften, wie Bund und Ländern – offen.[22]

Die Verwaltung des Finanzvermögen, die Kreditaufnahme und wohl auch das Eingehen eines Swap zählen zum nicht-hoheitlichen (privatautonomen) Handeln der Gemeinde und liegt kein Subordinationsverhältnis zwischen Stadt Linz und der BAWAG vor.

Das halte ich für schade – ist doch im öffentlichen Recht das Legalitätsprinzip viel stärker zu beachten, als im Privatrecht, wo eben die Privatautonomie gilt.

Schon wegen des – durch den Steuerzahler in jedem Falle zu tragenden – großen finanziellen Schadens sollten wir zumindest eine Frage diskutieren:

Ist die Gebietskörperschaft berechtigt jegliche Wirtschafts-tätigkeit zu führen und jedwede Finanzgeschäfte zu tätigen?

Gerade Kommunen scheinen hier überfordert.

Natürlich sollen Gemeinden private Rechtsgeschäfte abschließen können, Förderungen in privatrechtlichen Formen vergeben und Einrichtungen schaffen und führen, die auf privat­rechtlicher Basis bestehen aber die Diskussion über Einschränkungen grundsätzlicher Natur muss geführt werden.

Wenn die Selbstbindung oder –begrenzung (weil Finanzgeschäfte nicht verstanden werden oder ob der schieren Größe den Bestand der gesamten Gemeinde gefährden können) nicht mehr funktioniert, muss in formaler Hinsicht eine Neuformulierung des Legalitätsprinzips für die Privatwirtschaftsverwaltung angedacht werden. 

Dies bedeutet wohl im Ergebnis eine sondergesetzliche Regelung für Finanzgeschäfte der Gemeinden – nach den Erfahrungen in Salzburg – wohl auch für die Länder.

Es könnte daher sinnvoll sein, auf einfachgesetzlicher Ebene entsprechende Kontrollmechanismen und besondere Regelung der Haftung zu schaffen.  

Die Kontrolle durch Landtag und Gemeinderat muss voll funktions-fähig sein, auch wenn die jeweilige Gebietskörperschaft in Formen der Ausgliederung oder in privatrechtlichen Formen handelt.

Dies erfordert zumindest, dass sich die jeweiligen Organe gegenüber Gemeinderat und Landtag nicht auf die bislang üblichen Geheimhaltungspflichten berufen können.

Alle Mitglieder eines Landtags oder Gemeinderates haben ein Recht auf volle Information und volle Transparenz bis zum Einzelfall.

Für die Abgrenzung des Gebietes der Privatwirtschaftsverwaltung von dem der Hoheitsverwaltung kommt es eben nicht auf die Motive und den Zweck der Verwaltungstätigkeit an, entscheidend ist ja, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereit hält.

Mit besseren rechtstechnischen Mitteln könnten sohin Gebietskörperschaften künftig immer kompliziertere Finanzanlagen professioneller handhaben und uns allen viel Kummer und finanziellen Schaden ersparen.

 

Stieger, Martin, 2013: Swap 4175 – „Ja, dürfen´s denn des?“ in KLUG Friedrich (Hg): „Stabile Finanzwirtschaft in Gemeinden“, IKW Band 125, Linz 2013, S 147 – 153

http://www.linz.at/bildung/ikw_125.asp